天津某建筑工程劳务有限公司施工合同案

代理意见

抚顺市中级人民法院：

原告天津某建筑工程劳务有限公司（简称天津公司）诉被告河北公司股份有限公司（简称河北公司）、河北公司第五工程有限公司（简称河北公司五公司）建设工程施工合同纠纷本诉与反诉一案，辽宁民同律师事务所接受原告天津公司的委托，指派我们担任其参加上述纠纷案件本诉和反诉的一审诉讼代理人（以下称天津公司为原告、统称河北公司和河北公司五公司为被告）。我们作为原告的代理人，就目前原、被告争议的焦点问题，在原代理人庭审质证与代理意见的基础上，重申和补充阐明以下代理意见：

一、原告的诉讼请求与事实理由

（一）原告的诉讼请求

在本代理人接手本案之前,原告前后诉状所列诉讼请求的数字有所出入,现根据当事人的意思,对原告的诉讼请求进行整理并作出以下说明和确认:

1．“已完工程计量无须鉴定部分”工程款总计38642051元

原告之证据七《临建和主体工程已计量部分》工程款额：38642051元。（双方已经在2008年庭审过程中质证，并经双方代理人和有关财务、工程人员签认，时经办法官为石松）

2．“已完工程未计量已鉴定部分”工程款总计39898617.87元

根据辽宁东某工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定报告（辽东某造价字【2008】第239号）及其《复议申请的答复》，已完工程未计量已鉴定部分共四项，具体计算如下：

（1）“天津某水库输水（二期）工程取水头部及输水隧洞工程第三标段已完工程未计量部分、停窝工损失及移交材料等工程造价”金额为34840542.09元。（其中，根据《复议申请的答复》和《<复议申请的答复>的补充说明》，有争议部分的最终金额为：11943721.93-5710056=6233665.93元）

（2）“施工期排水系统及隧洞施工通风工程费用，合计金额为5058075.78元。”《天津某水库输水（二期）工程取水头部及输水隧洞工程第三标段》投标文件（上册第11页）》第4.1.10项之（2）：“若投标报价汇总表中的金额与相应的各分组工程量清单中的合计金额不吻合时，应以修正算术错误后的各分组工程量清单中的合计金额为准，改正投标报价汇总表中相应部分的金额和投标总报价。”鉴定报告认定：“如认定合同文件单价分析表中单价有效，施工期排水系统及隧洞施工通风工程费用，合计金额为：5058075.78元。”原告与被告签订的《工程项目合作施工管理协议书》第3.2条款明确约定：“甲方（被告）与本项目业主、监理达成的所有合同文件（包括招投标文件、澄清文件）均作为乙方（原告）组织项目实施的依据……系双方合同有效组成文件，对乙方（原告）在本项目行为具有同等约束力和法律效力。”据此，东某公司《鉴定报告》中所谓“合同文件中单价分析表中”的单价，在本案中是确定有效的，故上述金额（5058075.78元）作为原告诉讼请求应予认定。

（3）原告机械设备进场实际时间与《辽东某造价字【2008】第239号鉴定报告》认定的进场时间差所应当增加的工程费202286.24元。《辽东某造价字【2008】第239号鉴定报告》认定的原告进场时间为2006年3月15日（见《工程造价鉴定报告》第一册第6页第3项），而原告机械设备实际时场时间最早为2006年3月1日（证据已提交法院鉴定），因此应当认定增加工程款202286.24元（见东某公司《复议申请答复》第9页）。

（4）原告施工期间洪灾损失费用138476元。就该部分损失，虽然东某公司《复议申请答复》认为“证据资料不充分，所以未予计取”，但就该部分损失保险公司已经向业主理赔（见原告证据11第147页、监理公司盖章的《申请需要调取的证据清单》），所以，该部分损失费用，作为原告的诉讼请求，应予认定。

以上四项合计人民币40239380.11元。

以上已计量无须鉴定部分总计38642051元和已完工程未计量已鉴定部分总计40239380.11元，合计78881431.11元。

以上工程款总额扣除被告已经支付部分55059876.67元（原告证据17。2008年已经庭审质证并经双方签字确认，时经办法官石松），余额工程款为23821554.44元。

3．以上余额工程款23821554.44元与以下三项相加之和，为被告应当向原告支付的本金总额（总计26362935.14元）

（1）原告代垫的工程款1051719.6元。该部分为原告为河北公司代垫的费用（原告证据15）。诉状原为1139758元。

（2）原告为河北公司分摊费用 1081661.1元。该部分为原告为整个工程支付的费用而应当由被告分摊的款项（原告证据14-1）。诉状原为1083919.62元。（上述两项合计为：2133380.7元）

（3）被告应当向原告支付作为施工合同关系处理的借款5万美金（折合人民币408000元，见《承诺书》）。

以上三项合计2541380.7元与余额工程款23821554.44元合计，被告应向原告支付本金26362935.14元及相应利息。其中利息：

（1）工程款“自移交之日起（2007年10月2日）按银行同期贷款利率的双倍计算（见《承诺书》）。”

（2）借款从2005年10月31日起“按银行同期贷款利率”计息（见《承诺书》）。

（二）原告诉请的事实理由

对原告的诉讼请求，在过去已经提交法庭证据及其质证意见的基础上，现补充和强调以下意见：

1．《承诺书》真实有效，依法应当作为认定事实的依据

关于河北公司项目部出具《承诺书》的真实性与有效性，被告已经申请对《承诺书》原件及其加盖的印章等进行鉴定。辽宁德恒物证司法鉴定所出具的（2008）辽德司文检字第249号《司法鉴定意见书》，对该《承诺书》上加盖的印章，已经得出是真实的明确结论。虽然该《司法鉴定意见书》对“印章与打印文字形成先后顺序”和“打印文字形成时间”不能确定，但同样得出“否定是标称时间盖印依据不充分”的结论。换言之，鉴定机构鉴定结论中“不能确定”的事项，不是自己无法鉴定，而是根据现有科学技术任何一家鉴定机构都无法进行的鉴定，因此，不能据此否定《承诺书》的真实性与合法性。

对于该《承诺书》原件，已经2008年6月16日第一次庭审质证，根据该《承诺书》原件进行鉴定作出的（2008）辽德司文检字第249号《司法鉴定意见书》，也已经在2008年10月13日的第二次庭审中进行了质证。虽然被告一直否认该《承诺书》的真实性并不承认对该《承诺书》的鉴定结论，但是却根本没有证据推翻该《承诺书》的真实性，也无法否定该《承诺书》鉴定结论的科学性与有效性。

因此，该《承诺书》的真实性与有效性，不能因为被告的否定而不存在或者无效。由于该《承诺书》原件已经过庭审质证并据此得出了鉴定结论，且原、被告双方均不否认也无法否认该《承诺书》原件的存在，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第70条第1项关于“与书证原件核对无误的复印件”人民法院应当确认其证明力的规定，以及《证据规则》第49第2项关于“原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”，可以出示复制件质证的规定，不仅对原件经过庭审质证与鉴定过的《承诺书》复印件，法庭应当承认其真实性与有效性，且根据《承诺书》原件检材进行鉴定留存的《承诺书》复印件，以及根据《承诺书》原件作出的《司法鉴定意见书》及其鉴定结论，具有原件性质，因此，应当对《承诺书》的内容进行认定并作为本案裁判的根据。

总之，《承诺书》的存在及其真实性、客观性，不仅经过鉴定，而且经过庭审质证，应当作为本案的有效证据采信。且该《承诺书》原件在诉讼程序终结前丢失，也是由于被告长期以各种手段阻碍和拖延本案诉讼所致，其自身应当承担此后果。被告对《承诺书》提出的任何异议，只是单方的一种主观臆测与无理推断，只是简单否认却没有任何证据支持，在法律上既不能成立，也不构成事实。

2．本诉《工程造价鉴定报告》应当作为本案裁判的根据

本诉中辽宁东某工程造价咨询事务所有限责任公司作出的辽东某造价字[2008]第239号《工程造价鉴定报告》（含《复议申请的答复》和《〈复议申请的答复〉的补充说明》），作为经过庭审质证的合法鉴定结论，具有初始鉴定条件下的鉴定对象和根据的原始性与可靠性，应当作为本案对工程造价裁判的根据，不应当因为被告对其简单否认就改变本诉鉴定报告中已有鉴定结论的合理性、合法性及其作为裁判根据的有效性。

至于争议部分可以通过补充质证的方式解决，如果仍不能充分，应当依照通常可能发生的情形和价格来认定。同时，原告认为，该鉴定报告中提到需要法院认定作为鉴定依据的鉴定资料的真实有效方可计量的工程造价（台班费和洪灾损失），本代理人在前面“原告的诉讼请求”部分已经做了说明，法院应当依法确认和计量，并支持原告对此的诉讼请求。

鉴定的目的与作用，是在对争议事实无法达成一致意见的情形下通过第三方的鉴定结论确认事实。如果当事人对鉴定结论有异议，就应提出充分的证据证明其有《证据规则》第27条规定的情形以进行重新鉴定。本案中，二被告对本诉的鉴定结论，至今没能提出其存在鉴定缺陷或者需要重新鉴定的有效证据，法院应对该鉴定报告予以合法确认并作为裁判依据。

二、被告的反诉请求不能成立

（一）被告的反诉请求

1．返还多支付的款项25247859元；

2．赔偿施工进度滞后、工程质量达不到要求导致的各种损失12651262元。

对上述反诉请求，被告提供《反诉证据》三本、原告有《反驳证据清单》一本。

另外，辽宁义某某工程造价咨询管理有限公司《天津某水库输水（二期）工程隧洞施工第三标段不合格单元修复、超欠挖部分工程造价鉴定报告》（辽义某某价询字（2012）第738号），确认施工不合格单元修复费用和隧洞超欠挖部分扣除12%总包管理费后的工程造价为6,342,878.12元（扣除前为7,207,816.04元）

（二）被告反诉请求不能成立的事实理由

1．被告所谓“多支付工程款”不能成立的事实理由

原告认为，被告的反诉请求始终没有提出真实、充分和有效的证据，没有事实根据，不应得到法院支持。

被告反诉请求之“实际支付工程款为59252869元”，多支付工程款25247859元一项，其向法院提供的《往来款统计》表，不仅数字错误，而且没有任何人签字确认。被告实际支付工程款为55059876.67元（原告提供的《往来款统计》表有被告财务人签章认可，见原告证据17）。原告在《反驳证据清单》中已经做了清楚的答辩与说明，被告所谓多支付工程款的事实，根本不存在。

2．被告所谓“各种损失”不能成立的事实理由

被告在反诉请求中，提出所谓“施工进度滞后、工程质量达不到要求导致的各种损失12651262元”，均无有效事实根据。

其中所谓“超欠挖”部分，辽宁义某某工程造价咨询管理有限公司《天津某水库输水（二期）工程隧洞施工第三标段不合格单元修复、超欠挖部分工程造价鉴定报告》（辽义某某价询字（2012）第738号），确认施工不合格单元修复费用和隧洞超欠挖部分工程造价为6,342,878.12元，但该鉴定结论没有任何事实根据，是一个完全错误的鉴定结论，不能作为认定本事实的根据：

具体事实与理由如下：

（1）鉴定依据无效、结论错误

《辽义某某价询字（2012）第738号》列明的鉴定依据有七项，其中虽然有“天津某建筑工程劳务公司提供法院的3#、4#、5#、6#、7#实测断面及超挖计算表”，但实际鉴定结论并未以此为依据，而完全是根据被告提供给法院的由“监理单位人员”（监理单位外聘的无证人员）单方签字的无效断面图纸和被告单方面制作提供的《天津某建筑工程劳务公司应承担的超欠挖及未挖工程量、费用汇总》及样表，其鉴定依据的采用不仅是无效的，而且是片面的。2012年3月，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司正是因为委托鉴定的“图纸”无效而辞去委托不予鉴定的。辽宁东某工程造价咨询事务所有限责任公司在《辽东某造价字[2008]第239号工程造价鉴定报告》的《复议申请的答复》第八项中也明确指出：“被告方提供了两份断面图，但相互矛盾，故未采信。”

具体说明如下：

（2）关于鉴定依据第4项“辽宁某水利工程土木工程咨询有限公司出具的主洞断面图”无效和错误的具体说明

①该图为监理单位（咨询公司）单方签字制作，未经施工单位（本案原、被告双方）签字认可，不能作为鉴定根据。

②该图中只有弧段超欠挖部分，而没有底板欠挖的断面，鉴定公司的计算底稿断面图却虚增“超欠挖最下部两点连线以下至设计开挖线间为底板欠挖部分”，属于鉴定公司擅自篡改图纸，虚增原告“欠挖工程量”3368761.88元（详见工程造价鉴定报告“工程造价鉴定汇总表”二项“底板欠挖部分”）

（3）鉴定公司根据无效图纸得出“弧段超欠挖部分”费用由原告承担是错误的具体理由

该鉴定公司根据上述无效图纸，不仅得出的鉴定结论是错误的，而且认定该所谓“超挖工程量”应当由原告承担也是错误的。具体事实和理由是：

“弧段设计允许超挖部分”6923.452立方米，总价2914981.00元部分。设计范围内的衬砌混凝土和回填混凝土项目并非由原告施工，其施工单位是被告，所以该设计允许超挖部分的回填费用应由混凝土施工单位承担，不属于原告承担费用部分，但鉴定公司仍错误地计入原告工程量和工程费用之中。

②“弧段超过设计允许超挖部分”1128.747立方米、工程费用777356.77元，属于地质原因造成。《工程移交清算协议》第4条第1款规定：“不合格单元工程、隧洞超欠挖部分，分析原因，经双方协商后解决。”对此，根据被告《承诺书》对“地质等原因造成的超挖排渣工程量和喷砼超设计材料用量据实计量”的确认，这部分整改费用应当“据实计量”由被告承担。

③“弧段欠挖部分”1463.943立方米、工程费用146716.37元，此节事实根本不存在。《招投标合同文件》第9章“技术条款”第4.3.2条(4)项明确规定:“隧洞地下开挖不允许任何形式的欠挖。”由于该工程已验收计量为合格工程，不可能存在欠挖事实（见原告证据7：工程验工计量资料2本、8：河北公司签署的《3#、4#、5#、6#、7#洞实测断面图》）。

（4）鉴定公司根据无效图纸计算的“清单单价”套用错误的理由说明

该鉴定结论计算的清单单价为每立方米688.69元，为“回填C25砼产生的费用”即衬砌混凝土费用。根据投标文件《单价分析表》（《招投标合同文件》第51页）回填衬砌（模筑）砼单价421.03元/立方米，而非喷射混凝土的688.69元/立方米（见《单价分析表》：《招投标合同文件》第49页）。在天津公司共5000多米的隧道开挖施工里程范围内，按照鉴定公司的弧段超过设计允许超挖部分工程量为11 28.747立方米来推算，即在回填平均每延米不足0.2 立方米的该部分工程量时，尤其是在衬砌模筑混凝土施工期间，在工程技术上，是不可能有条件用喷射混凝土来进行施工的。再者，从河北公司提供法院的反诉证据中，也看不出是用喷射混凝土进行施工上述部分工程量的任何有效事实证据，甚至没有见到监理单位进行监督实施的事实证据，对于在建施工项目工程，未经监理监管实施的任何工程量都是不存在（《鉴定报告》附件：《招投标合同文件》（399页）第十五“计量与支付”31.2（1）、（5）项）。因此，在鉴定该部分弧段超过设计允许超挖部分工程量单价时，也只能采用回填模筑砼单价421.03元/立方米，而不能采用喷射混凝土单价668.69元/立方米。

（5）关于超挖工程量是由地质等客观原因造成的具体事由

《工程移交清算协议》第4条1项：“隧洞超欠挖部分，分析原因，经双方协商后解决。”被告《承诺书》确认：“地质等原因造成的超挖排渣工程量和喷砼超设计材料用量据实计量”。本案超挖部分的工程量和工程费用是由地质等客观原因造成的事实，已被业主、设计单位、施工单位、监理单位共同签字确认的“地质预报”（见原告证据8-1）、“五方联合签认单”（见原告证据7《工程实体部分完成的产值》）所证明。

综上，原告本诉诉讼请求合理、合法，被告反诉请求不能成立，故请求法院依法支持原告的诉讼请求，驳回被告的反诉请求，以维护原告的合法权益。

辽宁民同律师事务所律师  王利民、杨开峰

2012年12月20日