大连甲公司不正当竞争上诉案

（上 诉 状）

上诉人：大连甲公司：

住所：大连市****

法定代表人：周某，系公司董事长

被上诉人：大连乙公司

住所：大连三涧堡****

法定代表人：宫地某某

上诉人（一审被告）认为，（2012）西民初字第19**号民事判决，认定事实不清、适用法律错误，特提起上诉。

上诉请求

1．撤销（2012）西民初字第19**号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；

2．本案诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由

一、中日合营企业大连乙有限公司与被上诉人不是同一主体

被上诉人大连乙有限公司（一审原告）系1994年9月由大连甲厂（国营）与日本帝国电机制作所（株）合资成立的中外合资经营企业，2001年9月，因合营双方发生矛盾，中方撤资，中外合资经营企业大连乙方有限公司终止。终止后，日方以原中外合资经营企业的名称，变更成立外商独资企业，即现被上诉人。虽然“大连乙有限公司”名称相同，但是在2001年中外合资经营企业终止、日商独资企业成立前后，是两个不同性质的企业，亦是两个不同的主体。

根据我国法律，中外合营企业（习称中外合资企业）与外商独资企业是两种不同性质的外商投资企业，它们成立的法律依据不同，具有不同的股权结构、组织制度、管理形式和成立条件等。本案中，大连乙有限公司由合营“变更”为独资后，虽仍然使用了原合营企业的名称，但是该“公司的地址、法定代表人、股权结构、董事会成员、经营期限”和“公司类型”均发生了变更（见一审判决书第5页、第7页），这一变更，并不是同一企业主体的内部变化，也不是形式上变化，而是一种实质的变化，是企业性质的变化，是构成前后两个不同企业实体即主体的变化，后变更成立的独资企业既不能承担先前合营企业的义务，亦不能享有其权利，更不能把先前合营企业的经营事实，作为后来独资企业的事实。

二、被上诉人并没有自己向酒泉卫生发射中心提供屏蔽电泵的直接证据

被上诉人诉称，其1995年“与中国**卫星发射中心签订***泵的采购合同……向**卫星发射中心提供……***泵”（见被上诉人起诉状），但是其所谓“提供”***泵的证据，存在严重瑕疵：

第一，被上诉人并没有向法院提供其向**卫星发射中心提供屏蔽泵的直接证据，即其所谓“采供货合同”和付款等履行合同的直接证明，而是**卫星发射中心和其他采购部队于2000年和2012年提供的证书和证明。

第二，这两份证书和证明，都是针对1995年的“大连乙公司”及其向**卫星发射中心提供***泵的事实。即使这一事实存在，那时的大连乙公司也是另外主体的合营企业，而不是现在的被上诉人。

显然，对上述这一关键事实，被上诉人在主体身份和事实情节上混淆是非，制造混乱，以试图获取不当利益。

如果1995年合营的大连乙有限公司提供***泵的事实存在，如果现在独资的大连乙方有限公司与合营的大连乙有限公司是同一主体并承接其权利义务，被上诉人就应当拿出其作为同一主体供货的直接证明，而不应当是连这一基本事实的证据都没有。

三、上诉人没有违反我国反不正当竞争法的行为

在2012年6月19日《大连日报》刊登的新闻报道中，确有“从神舟*号到神舟**号**飞船上用于输送液体的***泵，均是由旅顺口区高新技术企业大连甲公司生产的”内容。但是，这一报道有以下性质和情节：

第一，该《大连日报》的新闻报道，既没有对上诉人进行任何采访，也不是上诉人提供的报道内容，上诉人对《大连日报》的报道事前一无所知。只是据后来了解，该报道是在“神九”上天后，《大连日报》住旅顺口区的记者，通过旅顺口区科技局得到的相关信息并直接发表在了《大连日报》上。该报道，既不是上诉人决定的事实，也不是上诉人行为的结果。

第二，根据前项，这只是《大连日报》的一篇新闻报道，既不是上诉人的宣传行为，也没有“作引人误解的虚假宣传”的目的，即使报告中存在瑕疵，也只是记者在新闻报道中的笔误和认识错误，而不是上诉人的行为与过失。

第三，该新闻报道的内容，既没有指向包括被上诉人在内的某个特定主体，也没有侵害某个特定主体的利益，更没有特定的受害人。即使该报道存在不当，也只能由有关主管部门进行处理，而不构成与特定主体之间的不正当竞争案件。

第四，该报道内容仅仅载于地方媒体和转载于上诉人网站，并且所谓的“虚假”部分只是整篇报道内容——新闻背景中的一句话，没有也不可能引起相关公众的注意，在相关行业领域没有影响，也不可能产生“作引人误解的虚假宣传”的结果。

第五，上诉人网站对《大连日报》报道的转载，只是《大连日报》报道后的公司网站内容上载的内部管理行为，其本身也没有“虚假宣传”和进行不正当竞争的目的。

第六，在被上诉人的主张中，只是把合营的大连乙有限公司作为与自己同一的主体，而主张1995年自己向**卫星发射中心提供过***泵。然而，两者并非一个主体自不必说，即使是作为同一主体，即使这一供货存在，被上诉人也只是早在7年前的1995年向**卫星发射中心提供过一次***泵，而在后来漫长的7年时间内，被上诉人竟然没有向**卫星发射中心提供过一次***泵，并没有存在和形成**8泵提供的持续性经营行为和经营形象。显然，被上诉人即使是所谓的向**卫星发射中心提供***泵的供应商，其地位和影响也是极其有限的。因此，《大连日报》的这则报道，即使存在一定内容瑕疵，也对被上诉人的经营利益没有也不可能造成什么实际影响。

我国《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[法释（2007）2号]第8条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（1）对商品作片面的宣传或者对比的；（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

根据上述事实和规定，上述“报道”行为，既不是上诉人的行为，也不是不正当竞争行为。被上诉人既没有证据证明《大连日报》的报道“足以造成相关公众误解的”事实，也不存在该报道影响其***泵供应并造成经济损失的事实（因为1995年之后其根本就没有向**卫星发射中心提供过一次屏蔽电泵）。

然而，一审法院，在既没有查明该“报道”形成的原因与过程，从而澄清该行为的发生与性质，又没有查明该报道的影响和后果，更没有查明被上诉人是否存在实际经济损失的情况下，却盲目地判决上诉人构成停止侵权行为，并盲目判决赔偿被上诉人经济损失30000元，没有任何法律和事实根据。

总之，一审判决，认定事实不清，适用法律错误，应当予以改判并驳回被上诉人的诉讼请求。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。

此致

大连市中级人民法院

上诉人：大连甲公司

2013年8月26日